Si, por una parte, la capacidad es imprescindible, como requisito para la participación en un proceso de selección contractual; por otra parte, es subsanable la limitación que pueda tener el representante legal de una sociedad. Dicha limitación no es causal para el rechazo de una propuesta. Esto se aclara en virtud del Principio de Economía, desarrollado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007. Según la normatividad mencionada, el carácter subsanable de una representación limitada responde a la prevalencia de lo substancial sobre lo formal en materia contractual. Estas ideas, alrededor de cómo puede ser subsanable las limitaciones de la representación legal de una sociedad, han sido desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado (2012, Exp. 20688, MP Ruth Stella Correa Palacio).
En primer lugar, debe recordarse que la capacidad es la idoneidad necesaria para que las personas sean titulares de derecho. Igualmente, la capacidad es la aptitud legal para que las personas puedan obligarse a sí mismas, sin solicitar la autorización de otras y conforme al orden jurídico. Según el artículo sexto del Estatuto de Contratación estatal, «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.» Esta norma es compatible con el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades, referido a situaciones objetivas y subjetivas que implican prohibiciones legales para contratar con el Estado. La capacidad, por consiguiente, debe evidenciarse al momento de presentarse la propuesta: “(la capacidad es) requisito habilitante para participar en el proceso de selección y consecuencia obligada que no sólo debe tenerse; también demostrarse al momento de presentar la oferta.” (2011, Exp. 36408, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Por consiguiente, los particulares, en caso de que quieran celebrar un contrato con una entidad pública, deben tener capacidad para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones, sin la autorización de otras personas. No obstante, esta ostentación de la capacidad jurídica no es equivalente a la imposición de restricciones o limitaciones en la representación legal, dando lugar a una interpretación errada: de que el representante, al tener limitaciones o restricciones al momento de contratar, carece de capacidad para concurrir en un negocio jurídico.
En segundo lugar, la representación «es la facultad de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra». (2012, Exp. 20688, MP Ruth Stella Correa Palacio). Esto implica que la actuación del representante declara la voluntad del representado, dentro del límite de sus poderes y desatando los efectos jurídicos de los actos que se celebren con terceros. Las personas jurídicas –ya sean de derecho público (Nación, departamentos, municipios, etc.) o de derecho privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, etc.)- adquieren una visibilidad en el derecho y un impacto real, gracias a la representación legal. Sin embargo, dicha representación puede ser limitada por la entidad competente. Un ejemplo de ello está en cómo el objeto social de una sociedad (establecido por la junta de socios, la junta directiva, la asamblea general, etc.) limita el alcance de la actuación del representante Obsérvese, entonces, que la capacidad, como condición para ejercer derechos y adquirir obligaciones es indispensable para la contratación, es previa a cualquier limitante que se puede imponer al representante de una Persona Jurídica. De la imposición de algunas limitantes al representante no se deriva la incapacidad total de éste para contratar en nombre de su representado.
En tercer lugar, el Principio de Economía, contemplado en el artículo 25 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), reconoce “la importancia de cumplir y establecer las etapas y procedimientos estrictamente necesarios para el aseguramiento de la selección objetiva de la propuesta más favorable”. Esto implica evitar la exigencia de documentos o de diligencias que demoren o entorpezcan la urgencia de escoger la oferta o la entidad más idónea para ejercer una serie de determinadas labores. Lo que se debe probar es la capacidad de la persona jurídica representada como entidad competente para contratar con el Estado. Por consiguiente, la representación limitada no deriva en el rechazo de la propuesta. En otras palabras: se debe probar la capacidad de la persona jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones; siendo innecesario demostrar si el representante de dicha persona está limitada a ejercer una serie de funciones, según el alcance de la representación atribuida. Se debe privilegiar, en consecuencia, lo substancial sobre lo formal durante la formación del contrato, omitiéndose los documentos o requisitos que se consideren innecesarios para la evaluación de las diversas propuestas.
La discusión se entiende en cómo la contratación estatal debe adaptarse a una visión más flexible, al considerar los elementos y los requisitos estrictamente necesarios para la consideración de las propuestas presentadas por las diferentes entidades que buscan trabajar con el Estado. Esta flexibilidad, que privilegia lo substancial sobre lo formal, establece que las circunstancias subsanables radican en “1) la ausencia de requisitos referentes a la futura contratación o al proponente y 2) la falta de documentos no necesarios para la comparación de las propuestas” (2014, Exp. 27986, MP. Enrique Gil Botero). Lo subsanable se entiende, por consiguiente, en la corrección de inconsistencias o de errores en los documentos que no incidan directamente en la comprensión de los factores de escogencia de alguna de las propuestas dadas (según criterios de precio, calidad o relación costo-beneficio). En conclusión, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha beneficiado la progresividad de la Contratación Estatal, al concentrarse en cuestiones de carácter práctico para encontrar prontamente la idoneidad de las entidades que quieran obligarse con el Estado; antes que en detenerse en las relaciones internas –como las limitantes- entre la Persona Jurídica y su representante.
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CONSULTADA
Ley 80 de 1993 (“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”). Diario Oficial No. 41.094; Bogotá, Colombia, 28 de octubre de 1993
Ley 1150 de 2007 (“Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”). Diario Oficial No. 46.691; Bogotá, Colombia, 16 de julio de 2007
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena (2011) Sentencia de 26 de Enero, Exp. 36408. Bogotá, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Número de Radicado: 11001-03-26-000-2009-00018-00
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B (2012) Sentencia del 8 de Febrero, Exp. 20688. Bogotá, MP. Ruth Stella Correa Palacio. Número de Radicado: 17001-23-31-000-1997-08034-01
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C (2014) Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Exp. 27986. Bogotá, MP. Enrique Gil Botero. Número de Radicado: 25000-23-26-000-1996-12809-01