Análisis y Observaciones sobre Control Fiscal en materia de Urgencia Manifiesta

1. Celebración de Contratos por Urgencia Manifiesta

Se puede definir la “Urgencia Manifiesta” como el reconocimiento de un hecho excepcional, el cual pone en riesgo el funcionamiento del Estado, por medio de una declaración legitimada por una autoridad administrativa. Según el Artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se podrá declarar la “Urgencia Manifiesta” si se da uno de los siguientes motivos: 1) Cuando se amenace la continuidad del servicio (en otras palabras: cuando se requiera de una pronta intervención ,para la continuidad del suministro de recursos suficientes, necesarios para la prestación de servicios o la ejecución de obras); 2) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (situaciones como guerra exterior, conmoción interior y/o emergencia económica, social o ecológica); y 3) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o desastre. Todos estos hechos deben ser conjurados ante una cuestión que es constante en estas tres circunstancias: la imposibilidad de seguir los procedimientos regulares para la selección, el concurso y la licitación, como condiciones para la contratación pública. Por consiguiente, la declaración de Urgencia Manifiesta se adapta a la figura de Contratación Directa, por su flexibilidad y prelación de los hechos sobre las formalidades legales. La declaración de la urgencia manifiesta deberá motivarse por medio de un acto administrativo. Esta declaración debe darse inmediatamente, según su significado evidente: ella debe hacerse en el menor tiempo posible. Tras la declaración de la Urgencia Manifiesta, sólo se podrán celebrar los contratos prescritos en dicha declaración. Esto impone la condición de que no podrán incluirse nuevos contratos por las mismas razones que llevaron a declarar la urgencia.

2. Control Fiscal y Contratación por Urgencia Manifiesta

La revisión de los contratos realizados de manera directa, tras una declaración de Urgencia Manifiesta, debe hacerse por medio de un Control Fiscal Inmediato y Obligatorio. Sin importar las causales que llevaron a dicha emergencia, no se puede prescindir de la verificación sobre si la contratación se ajustó o no al Derecho Vigente. A pesar de la exclusión de algunos procesos legales, previstos para la contratación, la inmediatez y la obligatoriedad del control se convierten en criterios donde la inminencia de las circunstancias no puede servir de excusa para ignorar las exigencias establecidas según el Derecho. Por consiguiente, el control sobre la contratación por Urgencia Manifiesta se hace de manera posterior a los hechos que desencadenaron una emergencia que puso en riesgo el funcionamiento del Estado, emergencia que debe ser resuelta durante la menor brevedad posible. Asimismo, tras la liquidación o terminación de los contratos relacionados con la emergencia, se hará un control financiero que evidencie cómo fue la gestión de recursos y los resultados de la atención inmediata. Por consiguiente, el control fiscal comprende dos componentes: el jurídico (según el cual, se observará el cumplimiento de todos los requerimientos legales para el procedimiento contractual) y el financiero (donde se establecerá si hay lugar a un proceso de responsabilidad fiscal).

Debe mencionarse, además, que el trámite del control fiscal, relacionado con la urgencia manifiesta, se basa en el rápido envío del acto administrativo que declaró dicha urgencia. A este acto debe adjuntarse los contratos relacionados con esta urgencia, los antecedentes administrativos de la actuación y las pruebas que den fe de todas las circunstancias fácticas relacionadas con la contratación. El envío debe dirigirse a los funcionarios u organismos, encargados de realizar el control fiscal, y debe hacerse de la manera más pronta posible, justo después de haberse celebrado los contratos (cumpliéndose la expectativa legal de no superar el plazo de veinticuatro horas). Todas estas exigencias dan continuidad al cumplimiento del criterio de inmediatez, establecido en los Artículos 42 y 43 del Estatuto de Contratación Pública. En caso de que se dé una demora o una dilación injustificada, podrá iniciarse un proceso de responsabilidad disciplinaria.

3. Observaciones

Existe una crítica válida a cómo la contratación directa tiende a prevalecer en un Estado como el colombiano, dado que se puede emplear en beneficio de los intereses particulares sobre el general. Esto generaría menoscabo al deber de una contratación transparente y de una objetividad óptima, al momento de escoger a las mejores empresas para trabajar con el Estado. Una libre competencia debe basarse en criterios y normas que sean ciertas y consecuentes. No se puede dejar, bajo la urgencia o la presión de las circunstancias, vacíos y arbitrariedades que han escapado de la voluntad del legislador. La aplicación eficaz de los mandatos relacionados con la contratación puede orientar a una mejor selección, donde sólo queden las empresas que puedan cumplir con los intereses del Estado, en defensa del bien general. Es siempre conveniente que el Estado señale siempre el camino para que las empresas que ofrecen sus servicios puedan competir y participar juntas. Resulta necesario un contexto donde hay confianza en el derecho y en el diseño de los parámetros presentados estatalmente a quienes quieran atender las diferentes convocatorias.

Sin embargo, a pesar de las dudas que puedan darse respecto a la flexibilidad que caracteriza la contratación directa, este tipo de contratación puede agilizar ciertas prácticas que podrían darse no solamente con motivo de una posible emergencia. La complejidad y las lecturas confusas, que dificultan la aplicación eficaz de la norma, pueden contribuir a que no se pueda contratar con entidades competitivas. Muchas empresas que pueden ofrecer sus servicios al Estado ven, con desconfianza, un contexto que depende del mal diseño de los parámetros exigidos a los posibles convocantes. Por consiguiente, el Estado puede fallar por exceso o por defecto: por exceso de una reglamentación, que pasa de ser compleja a confusa, o por defecto de las regulaciones, cuya textura amplia y vaguedad darían lugar a una participación desigual. La Contratación originada por Urgencia Manifiesta puede verse, desde la presente lectura, como un ejemplo de los retos a los que se enfrenta el Estado en un mundo acelerado, donde la demanda de convocados puede superar lo establecido por la oferta pública. Asimismo, en el contexto contemporáneo, se puede señalar que las emergencias han dejado su lugar privilegiado, como motivo para exigir una mayor flexibilidad en la contratación estatal.