El contrato de prestación de servicios

Los límites legales y constitucionales de la contratación estatal están basados en la protección de las relaciones laborales, surgidas del ingreso de personas a la administración por medio del concurso de méritos. Dicho ingreso se realiza con el fin de que exista el personal suficiente para el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública. Dicho lo anterior, puede empezar a entenderse que la modalidad del contrato de prestación de servicios es un instrumento de carácter excepcional, destinado a particulares que son requeridos para 1) el trabajo en labores que no son las ejecutadas por los empleados de planta o 2) el uso de un conocimiento especializado.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la figura del contrato de prestación de servicios está referida, especialmente al vínculo con una persona natural –aunque también puede darse con personas jurídicas. En todo caso, según el Alto Tribunal, dicho contrato podrá establecerse solamente cuando no se cuente con el suficiente personal de planta para “el ejercicio de las actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad.”  Por consiguiente, puede entenderse la pertinencia de figura de la prestación de servicios en la contratación estatal en dos casos: 1) en caso de que haya personal insuficiente en una entidad determinada y 2) el apoyo a la entidad por medio de un conocimiento especializado.

Cabe ahora resaltar la advertencia del Consejo de Estado de que la atribución de funciones administrativas a particulares no puede ser absoluta; sino parcial: la administración debe mantener una posición que garantice el control, la regulación y la vigilancia de la actividad ejercida por el particular, sin que las competencias establecidas legalmente a la administración se vean usurpadas o vaciadas por funcionarios que no hayan sido seleccionados tras un concurso de méritos. Teniendo en cuenta los limitantes legales –establecidos en normas tales como la Ley 80 de 1993 o la Ley 489 de 1998- la interpretación y los efectos del contrato no pueden llevar a que el contratista asuma funciones administrativas, exclusivas del personal de planta. Debe, pues, existir una configuración contractual que reconozca, además de la prestación de servicios con el estado y la necesidad de un conocimiento especializado, 1) la autonomía del contratista, al no existir pacto alguno de subordinación en el cumplimiento de la labor contratada, y  2) un valor determinado por los honorarios.

Igualmente, debe reconocerse la determinación de las funciones atribuidas, por medio de la figura del contrato de prestación de servicios, según una serie de criterios espacio-temporales, materiales y procedimentales. Estos criterios podrán servir para que las funciones administrativas puedan ser ejecutadas sin desvirtuar la labor exclusiva y esencial de  la administración. De lo anterior, se hace evidente la expedición de un acto administrativo, según la necesidad de precisar, con claridad, las funciones encomendadas y su atribución. Dentro del marco constitucional –presente en los artículos 123 y 210 de la Carta Política- y legal –en especial, los artículos que van del 110 al 114 de la Ley 489 de 1998- se  establecen una serie de requisitos que confluyen en la expedición de un acto administrativo que regule todos los relacionados con dicha atribución.

Por otra parte, continuando con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los contratos, tanto de derecho privado como los estatales, deben ser observados según  el carácter dinámico de  sus elementos esenciales, naturales y accidentales: en su formación, para determinar el carácter y la esencia de su contenido; en su interpretación, para observar cómo la voluntad de las partes se revela ajustado al derecho vigente; y en su integración, para verificar los efectos del contrato suscrito entre el Estado y los particulares. Esta aclaración de la importancia de la exégesis y de la formación contractual se hace pertinente, dado que ocurre, con demasiada frecuencia, el desempeño de funciones permanentes de la administración pública, tras la vinculación por medio de la figura del contrato de prestación de servicios. Esto lleva a un fenómeno laboral conocido popularmente como la existencia de “nóminas paralelas.” Dichas “nóminas” son violatorias de la normatividad establecida legal y jurisprudencialmente en el Derecho Colombiano, al ser ellas la designación de un gran número de funcionarios de manera irregular, por medio de empresas de servicios temporales (o de “outsourcing”). Este abuso de la figura del contrato de prestación de servicios atenta contra los empleados que han podido vincularse con el Estado por medio de la carrera administrativa, como marco para que el mérito sirva como condición para el acceso y la permanencia en la función pública.

Todo lo mencionado hasta acá lleva a reparar el caso concreto, expuesto en la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007; Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP)- donde se evidenció un abuso de la figura del Contrato de Prestación de Servicios, según los hechos y las consideraciones del Alto Tribunal. Según la posición mayoritaria de los Magistrados, la atribución designada por parte del Municipio de Neiva para el cobro coactivo por parte de un contratista particular se dio entre la incertidumbre jurídica y el incumplimiento de una serie de requisitos establecidos por el legislador. Esto llevó a la “vulneración del orden jurídico imperante”: evidenciado en el estudio de la preparación, ejecución y desempeño contractual estudiado. La alcaldía de la capital huilense cedió, de manera excesiva  y abusando de la excepcionalidad  de las entidades estatales, el cobro de acreencias, desvirtuándose así la presencia de la administración, posibilitando así una usurpación de funciones por parte del contratista. No hubo una disposición contractual clara respecto a la titularidad de las deudas ni de los bienes de los deudores, como pasos previos para el cobro coactivo. En otras palabras: no hubo un manejo claro y estricto de las bases de datos, por medio de una “disposición contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la administración y a los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos más interesa”. Esto, según la sentencia condenatoria del Consejo de Estado,  puso en riesgo el patrimonio público del Municipio y de los contribuyentes.

Al existir un exceso en la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, sin existir un estudio suficiente sobre las implicaciones financieras para el municipio, no hubo certeza para que un tercero pudiera observar la “idoneidad y la experiencia” del contratista al momento de recuperar los dineros adeudados por los morosos. Por consiguiente, la sala declaró la nulidad absoluta de los contratos por objeto ilícito, “en los términos del numeral 2 del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993”.

No obstante, a pesar de la condena por nulidad contractual absoluta, el salvamento de voto de la sentencia aquí referida nos lleva a resaltar la importancia de los elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales y su faceta dinámica, al momento de entender el origen del acuerdo, la voluntad de los contratantes y su adecuada interpretación, establecida en dichos contratos. Según el Salvamento de Voto, se debió considerar las siguientes circunstancias:

1) La voluntad de los contratantes debe quedar lo más evidente posible por medio de su interpretación. Esto lleva a que la relación jurídica esté lo suficientemente expuesta para determinar, con facilidad, el grado de intervención de un particular respecto a las labores asignadas por la Administración. Según el salvamento, no hubo nunca una “asignación o traslado al particular contratista de una función administrativa”. Lo que existió, según la opinión minoritaria, era un acuerdo para asesorar el cumplimiento de dicha función por parte del particular. Por lo tanto, si la asesoría era prestada por parte del contratista, el cobro, como función administrativa, era ejercido por los funcionarios del municipio.

2) La expresa delimitación de  la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales, circunstanciales, procedimentales, etc. (según el marco legal y constitucional de la contratación estatal, establecido por  los artículos 123 y 210 de la Carta Política y los artículos que van del 110 al 114 de la Ley 489 de 1998).  Por consiguiente, al haberse resaltado que la labor del contratista fue de asesoría para el posterior ejercicio del cobro coactivo, por parte de los funcionarios municipales, se hace evidente que no hubo ninguna usurpación de funciones por parte del particular: no hubo “despojo al ente territorial de sus funciones que le corresponden como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado.”

A la anterior exposición, referida toda a ella a la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede adicionarse la consideración, según la jurisprudencia constitucional, de aplicar el principio de primacía de realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. Este principio, contemplado en el artículo 53 constitucional, debe estar presente tanto en las relaciones entre particulares como en las celebradas por el mismo Estado. Dicho principio fortalece la observancia de una serie de criterios que configuran la pertinencia del contrato de prestación de servicios, establecidos entre el Estado y un particular: criterios como el temporal (en el cual se hace evidente una relación contractual, donde se hace evidente un uso de los servicios que no sea ni permanente ni continuo y donde el vínculo sea de orden ocasional o esporádico) o de excepcionalidad (el cual señala que una serie de actividades nuevas exigen un personal que no sea de planta y que requieren conocimientos especializados, con el fin de descongestionar la carga laboral en las entidades públicas) establecen serias y categóricas distinciones entre una relación contractual y un vínculo laboral. Esto lleva a reiterar la importancia de dos características para determinar la importancia, la existencia y el desarrollo de un contrato de prestación de servicios: la temporalidad de los servicios requeridos y la especificidad del conocimiento exigido para un rápido desempeño, en apoyo de las funciones estatales. Desde estas dos características, apoyadas desde las dimensiones legales y constitucionales de la contratación estatal, se podrá determinar, de manera clara, la existencia de un contrato de prestación de servicios. Estas últimas observaciones son argumentos para apoyar el salvamento de voto de la sentencia del Consejo de Estado, repasado en el presente texto, al ser dichos argumentos unas perspectivas mínimas y suficientes que se ajustan a una serie de condiciones que están igualmente presentes en el ámbito jurídico. En otras palabras: la existencia de una serie de condiciones mínimas para que se configure un contrato de prestación de servicios debe distinguirse de una posible nulidad, surgida del desarrollo de ésta clase de contratos.